Qué implica la nueva instrucción sobre gestación subrogada y qué pasará a partir de ahora con estos bebés

El Gobierno ha aprobado una instrucción sobre gestación subrogada que impide la inscripción automática en España de niños nacidos en países extranjeros por esta vía. Hasta ahora, prácticamente la totalidad de estos menores eran registrados a través de una sentencia del país donde se realizaba el contrato en la que se reconocía como padres a los llamados progenitores de intención —quienes pagan a la mujer que va a gestar al bebé—. Es decir, estas sentencias ya no tendrán validez, por lo que ahora esos progenitores tendrán que tratar de que se reconozca la filiación ya sea probando que aportaron material genético o a través de la adopción. 

Cómo se realizaba la inscripción hasta ahora

La gestación subrogada no es legal en España. Así, el contrato que se realiza con la mujer que gesta el bebé es nulo en nuestro país. Para regularizar a estos menores en España, “lo habitual era que la pareja viniese con una sentencia judicial que reconociese a ambos como progenitores”, explica Laura Esteve, jurista e investigadora en derecho de familia en la Universitat de València. Esa sentencia se validaba en la práctica totalidad de los casos de manera automática.

No todos los países reconocen a ambos como progenitores a través de una sentencia judicial. Hasta ahora, podía darse el caso de que los padres de intención viniesen a España sin sentencia alguna, por lo que debían presentar demanda judicial para que se les reconociese como progenitores, ya fuese por la vía de la parentalidad biológica o por la vía de adopción —que es la situación que se dará ahora—.

Otras veces, la sentencia solo reconocía como progenitor a quien había aportado material genético —”necesariamente un hombre, ya que en España la paternidad se basa en la aportación de esperma, pero madre, legalmente hablando, es la que pare, así que da igual que haya aportado el óvulo”, apunta Esteve—. En  ese caso, el hombre que había aportado material genético era reconocido como padre biológico del menor a través de la sentencia judicial extranjera, que era validada en España automáticamente. La otra persona, una mujer o un hombre, podía recurrir a la vía de adopción. 

Por qué hay una nueva instrucción ahora sobre gestación subrogada

La instrucción vigente hasta ahora era de 2019, que especificaba que las demandas de filiación de menores nacidos por gestación subrogada “no serán estimadas salvo que exista una sentencia de las autoridades judiciales del país correspondiente que sea firme”. Remitía a una instrucción anterior, de 2010, según la cual estas sentencias judiciales serían validas en España si se ajustan a Derecho.

Así lo explicaba el texto de la instrucción al señalar que se debía “controlar el contenido del contrato del país donde se ha formalizado, así como la protección de los intereses del menor y de la madre gestante”. ¿Por qué? El objetivo era “constatar la plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, la eficacia legal del consentimiento prestado por no haber incurrido en error sobre las consecuencias y alcance del mismo, ni haber sido sometida a engaño, violencia o coacción”. 

“La instrucción no debía aplicarse automáticamente, sino que se especificaba que el contrato no debía vulnerar derechos fundamentales, aunque hubiese una sentencia judicial firme del país extranjero”, apunta Martín Corera, letrado de la Administración de Justicia, profesor en la Universidad de Navarra y especialista en Derecho Registral. Sin embargo, la validación de las sentencias era prácticamente automática o directa. 

En diciembre de 2024, el Tribunal Supremo rechazó reconocer una de estas sentencias por considerar que el contrato que había dado lugar al menor era “contrario al orden público”. Es decir, acogiéndose a la instrucción de 2019, el Supremo considera que ese contrato vulnera derechos fundamentales porque desprotege al menor y a la mujer gestante. Por tanto, la sentencia con la que venían los progenitores, en la que les reconocía a ambos como padres, no es validada en España.

• El Supremo ya se pronunció en 2022 sobre la gestación subrogada en un caso de una mujer que adquirió un bebé a través de gestación subrogada en México. El caso era muy particular porque ella se vino sin sentencia judicial que la reconociese como madre, y en España, como madre solo es la que pare, tampoco podía presentar demanda judicial que la reconociese como madre biológica por haber aportado material genético. El Supremo señalaba que la única vía posible, en este caso, era la adopción. Pero, además, el Alto tribunal recordaba el trato inhumano y degradante del contrato. 

• El caso sobre el que se pronuncia el Supremo en 2024 acaba precisamente en esta última instancia porque cuando los padres de intención inician el trámite para validar la sentencia con la que venían de Texas, el Ministerio Fiscal se opone.

A raíz de la sentencia del Supremo de 2024, el Gobierno ha decidido sustituir la instrucción de 2019 por otra en la que directamente se rechazan las sentencias judiciales de los países extranjeros en los que nacen los menores por gestación subrogada. Entró en vigor el 1 de mayo de 2025, tras su publicación en el Boletín Oficial del Estado (BOE).

Qué vías quedan para inscribir a menores nacidos por gestación subrogada con la nueva instrucción

Manuel Jesús López Baroni, profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad Pablo de Olavide (Sevilla) y coordinador del Máster en Bioética y Derecho de la Universidad de Barcelona, explica que, con la nueva instrucción, “los futuros progenitores por gestación subrogada tendrán que acudir a los juzgados sí o sí”, por lo que “los jueces decidirán en cada caso”. 

La investigadora Laura Esteve señala que en los casos en que haya un hombre que haya podido aportar material genético, este verá reconocida su paternidad biológica: “Entiendo que deberá interponer una demanda judicial aportando prueba de ADN. El compañero o compañera tendrá la opción de adoptar al bebé, como quien adopta al hijo de una pareja”.

En este sentido, el letrado Martín Corera señala que “la verdad biológica predomina por encima de todo en nuestro ordenamiento jurídico”, por lo que si un hombre ha aportado material genético, aunque el bebé haya nacido vía gestación subrogada, esa filiación biológica es “incuestionable”. Distinto es en el caso de las mujeres, que aunque hayan aportado material genético, España solo considera madre a quien ha parido. 

Corera apunta que la situación va a ser más complicada para aquellas parejas en las que ninguno ha aportado material genético, pues ambos tendrán que ir por la vía de la adopción. Esteve señala que “la adopción se reconoce cuando se prueba que hay un vínculo familiar, por lo que se entiende que es mejor para el bienestar de ese menor quedarse con esa familia que entrar en el circuito institucional”. Pero, ¿cuánto tiempo se tarda en generar un vínculo familiar? La investigadora señala que es una pregunta sin respuesta: “Pueden ser unos meses, un año, más… Va a depender de cada caso y de lo que el juez considere que prueba suficientemente un vínculo familiar. Durante ese tiempo [el que sea], el bebé va a estar en una especie de limbo porque hasta que se produzca la adopción, si es el caso, no va a estar registrado a nombre de nadie en España”. 

Aumenta la posibilidad de un caso Paradiso y Campanelli en España

¿Se puede dar la circunstancia de que un juez deniegue la filiación por la vía de la adopción? Sí. Sobre esto, López Baroni recuerda que fue precisamente lo que ocurrió en Italia con el caso Paradiso y Campanelli (2017): “Una pareja trató de reconocer la filiación de un menor nacido por gestación subrogada en Rusia y que no tenía material genético de ningún miembro de la pareja. Finalmente, las autoridades italianas les retiraron al menor”.

La Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), donde llegó el caso, tuvo en cuenta dos factores, como consta en la sentencia del TEDH: “La ausencia de vínculo genético entre el menor y los comitentes [progenitores que contrataron el servicio de gestación subrogada], y la actitud de estos últimos al traer al menor a Italia transgrediendo las leyes sobre adopción y reproducción asistida aplicables en dicho país”. 

Como recoge este análisis sobre el caso Paradiso y Campanelli publicado en Revista Bioética y Derecho (2017), el tribunal de menores italiano alegó que “era necesario poner fin a esta situación ilegal, y el único modo de hacerlo era separando al menor de los recurrentes”.