Esclusione per violazione del divieto all'art. 119 D.Lgs. 36/2023: distinzione tra subappalto e sub-contratto

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Il primo caso di esclusione per violazione del divieto dell’articolo 119, comma 1, D Lgs 36/2023: distinzione tra subappalto e sub-contratto nel focus a cura del Dott. Luca Leccisotti.

La disciplina del subappalto ha sempre rappresentato un tema centrale nel diritto degli appalti pubblici, in quanto incide su aspetti fondamentali quali la trasparenza, la concorrenza e il controllo sulla qualità delle prestazioni. L’art. 119 del D.Lgs. 36/2023, nel delineare le condizioni per il ricorso al subappalto, impone stringenti vincoli alle imprese appaltatrici, al fine di evitare forme di elusione delle responsabilità contrattuali e fenomeni di interposizione fittizia di manodopera.

La recente sentenza TAR Toscana, Sez. II, 21 gennaio 2025, n. 95, rappresenta un importante punto di riferimento per la distinzione tra subappalto e sub-contratto e per le conseguenze che derivano dalla violazione dell’art. 119, comma 1, del Codice dei Contratti Pubblici. In particolare, la pronuncia ha sancito l’esclusione di un operatore economico che, attraverso una pluralità di contratti, aveva di fatto delegato a terzi l’esecuzione integrale delle prestazioni oggetto dell’appalto, senza mantenere alcun controllo diretto sull’esecuzione delle stesse.

Il principio di personalità nell’esecuzione dell’appalto e il divieto di subappalto integrale: la violazione dell’articolo 119, comma 1, del D Lgs 36/2023

L’art. 119, comma 1, D.Lgs. 36/2023 stabilisce che “l’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto è riservata all’operatore economico aggiudicatario, che può ricorrere al subappalto nei limiti e secondo le modalità previste dal presente Codice”.

Tale disposizione ribadisce il principio di personalità dell’appalto, secondo il quale l’operatore economico deve garantire l’esecuzione diretta di una parte significativa delle prestazioni contrattuali. Il subappalto è ammesso solo nei limiti previsti dal codice e deve rispettare le seguenti condizioni:

1. Deve essere autorizzato preventivamente dalla stazione appaltante;
2. Non può superare la quota del 50% dell’importo complessivo del contratto (salvo deroghe specifiche);
3. L’appaltatore principale deve mantenere il controllo organizzativo e gestionale delle prestazioni subappaltate.

Nel caso esaminato dal TAR Toscana, l’impresa aggiudicataria aveva stipulato una serie di contratti di sub-fornitura e prestazione d’opera con soggetti terzi, che di fatto avrebbero eseguito integralmente le lavorazioni previste dal contratto d’appalto. Tale circostanza ha portato il tribunale a qualificare tali accordi come subappalti mascherati, determinando l’esclusione dell’operatore economico dalla gara.

Distinzione tra subappalto e sub-contratto: i criteri della giurisprudenza

Uno degli aspetti più rilevanti affrontati dalla sentenza riguarda la distinzione tra subappalto e sub-contratto. La giurisprudenza ha costantemente sottolineato che il subappalto si caratterizza per:

• L’affidamento a terzi di una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto;
• L’autonomia gestionale, organizzativa e imprenditoriale del subappaltatore;
• L’assunzione diretta del rischio d’impresa da parte del subappaltatore.

Al contrario, il sub-contratto di fornitura o prestazione d’opera si distingue dal subappalto in quanto:

• Non implica il trasferimento di una parte delle prestazioni contrattuali principali;
• Non comporta un’autonoma organizzazione imprenditoriale del soggetto esecutore;
• Si limita alla fornitura di beni o servizi ausiliari rispetto all’esecuzione dell’appalto.

Secondo il TAR Toscana, nel caso in esame tutti i soggetti esterni coinvolti dall’aggiudicataria operavano con una propria autonomia organizzativa e imprenditoriale, senza alcun vincolo di dipendenza tecnica o economica. Questo ha portato a ritenere che si trattasse di veri e propri subappalti e non di meri sub-contratti di fornitura o prestazione d’opera.

Le conseguenze dell’elusione del divieto di subappalto integrale

La violazione del divieto di subappalto integrale sancito dall’art. 119, comma 1, ha determinato l’esclusione dell’impresa dalla gara. La decisione del TAR si fonda su alcuni principi chiave:

1. Elusione del principio di personalità dell’appalto: affidando integralmente l’esecuzione delle prestazioni a terzi, l’operatore economico si è sottratto agli obblighi assunti con la stazione appaltante.
2. Violazione delle regole sulla trasparenza: l’operatore economico ha omesso di dichiarare l’effettiva ripartizione delle lavorazioni, impedendo alla stazione appaltante di verificare il rispetto dei requisiti richiesti per il subappalto.
3. Possibile alterazione della concorrenza: il frazionamento artificioso delle prestazioni ha impedito un corretto confronto competitivo tra gli operatori economici.

Questa decisione conferma l’orientamento giurisprudenziale che impone un rigoroso controllo sulle modalità di esecuzione dell’appalto, affinché non si verifichino abusi del subappalto e interposizioni fittizie di manodopera.

Conclusioni: l’importanza di una gestione trasparente del subappalto

La sentenza del TAR Toscana n. 95/2025 ribadisce che il subappalto non può essere utilizzato come strumento per eludere gli obblighi contrattuali dell’appaltatore principale. Le stazioni appaltanti devono adottare controlli stringenti per evitare che gli operatori economici possano aggirare le norme mediante subappalti mascherati.

Per le imprese, ciò significa che:

• Ogni affidamento a terzi deve essere dichiarato e autorizzato preventivamente;
• Deve essere garantito il mantenimento del controllo sull’esecuzione delle prestazioni;
• L’uso di contratti di sub-fornitura deve essere limitato a quanto strettamente necessario e conforme alla normativa.

Questa pronuncia si inserisce in un quadro giurisprudenziale più ampio, che mira a garantire un corretto equilibrio tra l’efficienza delle procedure di gara e il rispetto delle norme a tutela della concorrenza e della trasparenza. Il messaggio per le amministrazioni e gli operatori economici è chiaro: il subappalto deve essere utilizzato con forme di controllo rigorose e nel pieno rispetto delle regole del Codice dei Contratti Pubblici.

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