Responsabilità precontrattuale della PA: il parere del Consiglio di Stato

lentepubblica.it

L’Avvocato Maurizio Lucca esamina una recente sentenza del Consiglio di Stato che fornisce interessanti chiarimenti in merito alla responsabilità precontrattuale della PA.

La sez. V del Consiglio di Stato, con la sentenza 9 maggio 2025, n. 4036 (Est. Santini), nell’affrontare una procedura di gara (esclusione di un operatore economico), pur ritenendo legittima una revoca degli atti di aggiudicazione, per sopravvenuta mancata copertura della spesa, questo non impedisce di affermare la violazione delle regole di correttezza e buona fede, alla base della responsabilità precontrattuale della PA [1].

In questo senso, la revoca dell’aggiudicazione e degli atti della relativa procedura, anche ove ritenuta legittima, lascia intatto il fatto incancellabile degli affidamenti suscitati nell’impresa dagli atti della procedura di evidenza pubblica poi rimossi, onde i relativi comportamenti dell’Amministrazione, allorché risultino contrastanti con le regole di correttezza e di buona fede, di cui all’art. 1337 c.c., si pongono quali fatti generatori di responsabilità precontrattuale [2].

La sentenza di rigetto dell’appello, riferita ad una gara per la conclusione di un accordo quadro per la manutenzione delle tratte autostradali, affronta una serie di profili di natura procedimentale e sostanziale di interesse per descrivere l’eventuale responsabilità precontrattuale della PA che, nella fattispecie, non è stata riscontrata.

Fase pubblicistica

Invero, nella fase compresa fra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto viene data una interpretazione restrittiva di valenza “pubblicistica”, in termini tali da ricomprendere nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche le controversie risarcitorie da responsabilità, appunto, precontrattuale.

La giurisprudenza riferendo l’ambito di applicazione della giurisdizione esclusiva a tutte le fasi della procedura di gara ad evidenza pubblica, comprendendovi quella successiva all’aggiudicazione, prima della stipulazione del contratto, e segnatamente ascrive alla propria cognizione le controversie concernenti:

• sia l’esercizio di poteri di autotutela tesi alla rimozione degli atti di gara, compresi l’annullamento e la revoca dell’aggiudicazione, e le conseguenze che ne derivano in termini risarcitori per la lesione del legittimo affidamento del privato nella legittimità di quegli atti [3];
• sia il provvedimento di “decadenza” dall’aggiudicazione adottato nei confronti dell’aggiudicatario per mancanza dei requisiti, generali o speciali di partecipazione [4].

Correttezza e buona fede

In base ai principi civilistici in materia di responsabilità in contrahendo, applicabili anche alle Pubbliche Amministrazioni, perché possa parlarsi di violazione del dovere di correttezza e di buona fede che deve sostenere le trattative precontrattuali, ex art. 1337 c.c., devono ricorrere i seguenti presupposti:

• che tra le parti siano intercorse trattative per la conclusione di un contratto giunte ad uno stadio tale da giustificare oggettivamente l’affidamento nella conclusione del contratto;
• che una delle parti abbia interrotto le trattative, così eludendo le ragionevoli aspettative dell’altra, la quale, avendo confidato nella conclusione finale del contratto, sia stata indotta a sostenere spese o a rinunciare ad occasioni più favorevoli:
• la violazione della buona fede che, sulla base dell’affidamento, fa sorgere obblighi di protezione reciproca fra le parti [5].

Il principio del risultato e della fiducia

Il principio del risultato viene analizzato con riferimento alla presentazione della garanzia provvisoria che ha lo scopo di assicurare la serietà e affidabilità dell’offerta, contribuendo ad evitare possibili allungamenti della procedura connessi alla eventuale mancata stipulazione del contratto.

L’impegno che l’operatore assume con la garanzia provvisoria riduce tali patologiche evenienze e incide per tale via sulla “massima tempestività” delle procedure di gara, la quale costituisce, a sua volta, uno dei pilastri su cui regge il “principio del risultato”, ai sensi dell’art. 1, comma 1, del decreto legislativo n. 36 del 2023.

Ne deriva che il principio di risultato trova le proprie fattezze nel contesto dei canoni di trasparenza e concorrenza (art. 1, comma 1 cit.), aspetti questi ultimi che sarebbero gravemente compromessi allorché si consentisse ad alcuni operatori, diversamente da altri, di non costituire e, dunque, di non presentare la garanzia provvisoria (sostituendola poi con la garanzia definitiva).

La conseguenza diretta porta a affermare che una tale condotta costituisce una grave forma di disparità di trattamento, ossia di violazione della par condicio competitorum non potendo, quindi, intercambiare le due garanzie richieste (provvisoria e definitiva).

In effetti, anche il principio della fiducia esige una reciprocità applicativa, intesa in senso biunivoco, ossia fiducia della PA verso gli operatori e viceversa: essa implica comportamenti ispirati a trasparenza e correttezza non solo della PA ma anche degli operatori economici, i quali, in questa stessa direzione, non potrebbero giammai omettere di comunicare alcune loro fondamentali carenze nella presentazione dell’offerta, quali l’assenza della cit. garanzia provvisoria.

La mancata informazione della mancanza di un documento di gara non può essere surrettiziamente sostituita da una successiva garanzia definitiva, ed affermare – unilateralmente – la piena legittimità della propria condotta, affermare, senza neppure confrontarsi con la stazione appaltante.

Tale modalità di comunicazione, rectius collaborazione, non risulta conforme al tenore della disciplina di gara: il fatto che la costituzione della garanzia definitiva potesse integralmente supplire alla conclamata assenza della garanzia provvisoria non potrà che comportare una errata modalità di partecipazione alla gara (alias corretta esclusione; peraltro, il procedimento inserito nella fase dell’aggiudicazione provvisoria, sprovvista della costituzione di un legittimo affidamento).

Responsabilità precontrattuale nella PA: il giudizio del Consiglio di Stato

Tra i motivi del ricorso, si lamenta la violazione dei principi di buona fede e trasparenza nella parte in cui la stazione appaltante avrebbe prima chiesto sia la cauzione definitiva, sia il rinnovo dell’offerta per poi estromettere la parte dalla gara: una situazione che ingenera (ingegnerebbe) responsabilità precontrattuale della PA.

Il Collegio inquadra la richiesta di risarcimento da responsabilità precontrattuale, dovendo verificare se la PA si sia comportata non solo da “buon amministratore” ma anche da “corretto contraente”.

Vengono richiamati orientamenti riferiti a casi di revoca di aggiudicazione provvisoria che, pur se non presenti nella fattispecie, sono punti di riferimento (attanagliano) sul tema:

• in caso di revoca legittima degli atti di aggiudicazione di gara per sopravvenuta indisponibilità di risorse finanziarie può sussistere la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione che abbia tenuto un comportamento contrario ai canoni di buona fede e correttezza, soprattutto perché, accortasi delle ragioni che consigliavano di procedere in via di autotutela mediante la revoca della già disposta aggiudicazione non abbia immediatamente ritirato i propri provvedimenti, prolungando inutilmente lo svolgimento della gara, così inducendo le imprese concorrenti a confidare nelle chances di conseguire l’appalto [6];
• le regole di legittimità amministrativa e quelle di correttezza operano su piani distinti, uno relativo alla validità degli atti amministrativi e l’altro concernente invece la responsabilità dell’amministrazione e i connessi obblighi di protezione in favore della controparte. Oltre che distinti, i profili in questione, sono autonomi e non in rapporto di pregiudizialità, nella misura in cui l’accertamento di validità degli atti impugnati non implica che l’Amministrazione sia esente da responsabilità per danni nondimeno subiti dal privato destinatario degli stessi [7];
• a conferma della descritta evoluzione, si pone l’art. 1, comma 2 bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241, il quale dispone che i «rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede»;
• la responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione può derivare non solo da comportamenti anteriori al bando, ma anche da qualsiasi comportamento successivo che risulti contrario, all’esito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai doveri di correttezza e buona fede [8];
• in questa direzione, pertanto, non viene in rilievo l’attività provvedimentale della PA (l’esercizio diretto ed immediato del potere) bensì il comportamento (collegato in via indiretta e mediata all’esercizio del potere) complessivamente tenuto dalla stazione appaltante nel corso della gara, di modo che rilevano le regole di diritto privato la cui violazione non dà vita ad invalidità provvedimentale, ma a responsabilità;
• anche per la PA le regole di correttezza e buona fede così come per i privati sono regole di responsabilità.

Sulla base di questa esegesi, la condotta dell’Amministrazione, nella verifica dei documenti di gara prima della stipulazione, risulta corretta e non dilatoria, «vista la imminente scadenza della stessa offerta e della connessa garanzia provvisoria (di cui pure si chiedeva il rinnovo della relativa validità) e non a stabilire un contatto qualificato preordinato alla imminente stipula del contratto (per il quale occorreva previamente definire la suddetta fase di verifica dei requisiti)».

Appurata da parte della stazione appaltante della assenza della prescritta garanzia provvisoria, e il relativo mancato riscontro al soccorso istruttorio, ha provveduto legittimamente all’esclusione, non potendo sostituire la garanzia definitiva con quella provvisoria (a completamento della procedura di gara): nessuna violazione dei principi di lealtà e di correttezza sono addebitabili alla stessa stazione appaltante.

Una condotta addebitabile

La sentenza ha affrontato il comportamento di una stazione appaltante che ha escluso un operatore economico che non ha integrato una garanzia provvisoria, pretendendo di imporre motu proprio le regole di gara (invertendole): viene accertata l’assenza di una responsabilità precontrattuale, potendo (astraendo) sostenere dal quadro d’insieme che sussiste la responsabilità precontrattuale della PA, nel caso in cui:

• a seguito della regolare indizione di una gara, la stazione appaltante abbia revocato in autotutela la medesima procedura di evidenza pubblica per il fatto che è stato verificato il venir meno della fonte di finanziamento dei lavori affidati;
• risulti che le condizioni di criticità economica che hanno reso legittimo il recesso della stazione appaltante fossero conosciute o quanto meno conoscibili impiegando la dovuta diligenza prima della pubblicazione del bando, o quanto meno si sia appurato un negligente ritardo nel concludere (sospendendo) la procedura di aggiudicazione;
• sussiste la violazione delle regole di correttezza buona fede cui deve essere informato il comportamento delle parti, ivi compreso quello della PA, nella fase di formazione della volontà contrattuale [9].

In termini più esplicativi, la responsabilità precontrattuale si fonda sui seguenti requisiti:

• l’affidamento tutelabile nella sua ragionevolezza e nel correlato carattere ingiustificato del recesso;
• il carattere colposo (addebitabile) della condotta dell’Amministrazione, nel senso che la violazione del dovere di correttezza e buona fede deve esserle imputabile quanto meno a colpa, secondo le regole generali valevoli in materia di responsabilità extracontrattuale, ex 2043 cod. civ. [10].

La verifica di un affidamento ragionevole sulla conclusione positiva della procedura di gara va svolta in concreto, in ragione del fatto che il grado di sviluppo raggiunto dalla singola procedura al momento della revoca, riflettendosi sullo spessore dell’affidamento ravvisabile nei partecipanti, presenta una sicura rilevanza ai fini dello scrutinio di fondatezza della domanda risarcitoria a titolo di responsabilità precontrattuale [11].

La violazione delle regole di correttezza e di buona fede, di cui all’art. 1337 c.c., si pongono quali fatti generatori di responsabilità precontrattuale.

Note

[1] Nelle procedure ad evidenza pubblica si è ripetutamente affermata l’azione di risarcimento del danno per responsabilità da attività amministrativa non conforme a buona fede, inerente alla fase antecedente alla stipulazione del contratto di appalto, è di cognizione del GA, Cass., SS.UU., 29 maggio 2017, n. 13454; 30 luglio 2008, n. 20596; Cons. Stato, Ad. Plen., 5 settembre 2005, n. 6.

[2] Cons. Stato, sez. V, 12 luglio 2021, n. 5274.

[3] Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2018, n. 5, nonché le decisioni in tema di risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale della PA in caso di revoca, pur legittima, degli atti di gara e/o dell’aggiudicazione, Cons. Stato, sez. V, 28 gennaio 2019, n. 697; 13 luglio 2020, n. 4514; 26 aprile 2021, n. 3303 e 12 luglio 2021, n.5274.

[4] Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2021, n. 7217.

[5] Cass. civ., sez. I, 12 luglio 2016, n. 14188.

[6] Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2016, n. 1797; 1° febbraio 2013, n. 633.

[7] Cons. Stato, Adunanza Plen., 29 novembre 2021, n. 21.

[8] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 luglio 2020, n. 4514.

[9] TAR Campania, Napoli, sez. I, 9 gennaio 2018, n. 139. La responsabilità precontrattuale non ha la sua fonte negli obblighi del contratto, ma deriva dalla violazione delle regole di correttezza e buona fede nelle trattative, ex art. 1337 c.c. e prescinde, dunque, completamente dalla sussistenza dell’obbligo di concludere il contratto stesso: la valutazione attiene esclusivamente al comportamento della stazione appaltante nella fase di formazione della volontà contrattuale.

[10] Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2024, n. 8016.

[11] Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2023, n. 9298.

The post Responsabilità precontrattuale della PA: il parere del Consiglio di Stato appeared first on lentepubblica.it.