Nullità di alcuni contratti derivati purple collar in & out per inesistenza della causa e indeterminatezza dell’oggetto.

Con la sentenza in commento il Tribunale di L’Aquila ha accolto la domanda formulata dalla parte attrice, accertando e dichiarando la nullità di alcuni contratti derivati purple collar in & out per inesistenza della causa e indeterminatezza dell’oggetto, oltre che per violazione degli obblighi informativi da parte dell’intermediario finanziario.

1. Fatto.

La società attrice stipulava con la controparte – un intermediario finanziario – alcuni contratti quadro nel 2006, in esecuzione dei quali venivano concluse operazioni in strumenti finanziari derivati interest rate swap. Tali operazioni cessavano i propri effetti nel momento in cui, nel 2008, veniva sottoscritto un nuovo contratto quadro per la prestazione di servizi finanziari in strumenti derivati. Nelle date 28 marzo 2008 e 12 settembre 2008 venivano sottoscritti, in nome e per conto della società attrice, alcuni strumenti finanziari derivati purple collar in & out, aventi la funzione di copertura dai rischi di oscillazione del tasso variabile di alcuni contratti di mutuo e di un contratto di leasing immobiliare. La parte attrice deduceva come tali contratti derivati dovessero considerarsi nulli poiché sforniti di contratto quadro, posto che (i) il contratto quadro stipulato nel 2006 non risultava adeguato alle prescrizioni del regolamento della Consob, 29 ottobre 2007, n. 16190, recante norme di attuazione del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 in materia di intermediari, mentre quello del 2008 era stato stipulato da un soggetto privo del potere di rappresentanza della società attrice e che (ii) non erano stati esplicitati nei contratti derivati il valore del Mark to Market e l’applicazione di commissioni implicite; oltre che dover essere risolti per inadempimento della controparte agli obblighi previsti dal suddetto regolamento della Consob.

2. Diritto.

Facendo proprie le risultanze della CTU espletata, il Tribunale di L’Aquila ha accolto l’eccezione di nullità dei contratti derivati purple collar in & out formulata dalla parte attrice.

Anzitutto, i contratti erano affetti da nullità per inesistenza della causa, la quale non risultava conforme a quella stabilita in concreto nel regolamento quadro sulla base del quale i singoli contratti di swap erano stati sottoscritti.

Nello specifico, i contratti di swap erano stati stipulati con la funzione di garantire la copertura dai rischi di oscillazione del tasso variabile di alcuni contratti di mutuo e di un contratto di leasing immobiliare, funzione che non risultava però raggiungibile ab origine, al momento della stipulazione dei contratti, anche a causa del profilo di rischio basso e della qualifica di investitore non esperto attribuito alla parte attrice, incompatibili con la rischiosità degli strumenti sottoscritti (come sarà evidenziato infra). Il Tribunale di L’Aquila ha applicato i principi statuiti sul punto dal Tribunale di Bari e dal Tribunale di Treviso secondo cui nei contratti di swap stipulati per la copertura dal rischio derivante dall’aumento del tasso variabile di un contratto di finanziamento, qualora lo scopo di garantirsi contro l’aumento dei tassi di interesse non sia oggettivamente raggiungibile sin dal momento della stipulazione del contratto stesso, il negozio dovrà considerarsi privo di causa concreta e, conseguentemente, nullo per violazione degli artt. 1325 e 1418, co. 2, c.c., dal momento che le operazioni non sarebbero idonee a cautelare il cliente dall’effettiva fluttuazione del tasso di interesse[1].

Trattandosi, poi, di contratti di natura aleatoria, il Tribunale di L’Aquila ne ha sancito la nullità anche per mancanza della cosiddetta alea “razionale” e per conseguente indeterminatezza dell’oggetto.

Difatti, l’ordinamento ammette la validità dei contratti di swap sotto il profilo causale solo qualora sia ravvisabile, negli stessi, la sussistenza di un’alea “razionale”, con tale espressione intendendosi l’alea “misurabile”, ossia quella in grado di garantire una gestione del rischio naturalmente insito in tale tipologia contrattuale. Secondo i dettami della Corte di Cassazione, sez. I, 29 luglio 2021, n. 21830, l’alea “razionale” sussiste solo nel caso in cui vengano esplicitati nel contratto (e quindi condivisi con l’investitore) quegli elementi che consentono di conoscere la misura dell’alea che deve essere calcolata sulla base di criteri scientificamente riconosciuti e oggettivamente condivisi, quali l’esplicitazione dei costi impliciti, del Mark to Market e, soprattutto, degli scenari probabilistici. Tali elementi non erano però stati specificati all’interno dei contratti stipulati dall’intermediario convenuto, il che oltre ad escludere qualsiasi razionalità dell’alea, finiva per incidere anche sull’oggetto dei contratti, rendendolo indeterminato. Infatti, il Tribunale di L’Aquila ha fatto proprio l’orientamento della Corte di Cassazione secondo cui l’indicazione del Mark to Market o dei suoi criteri di calcolo, l’esplicitazione dei costi impliciti e la prospettazione degli scenari probabilistici costituscono elementi essenziali del contratto, con la conseguenza che la loro mancata indicazione determina la nullità dei contratti derivati per indeterminatezza dell’oggetto; indeterminatezza che si riflette anche sul piano causale, incidendo sull’esatta quantificazione della misura dell’alea[2].

Il Tribunale di L’Aquila ha da ultimo evidenziato un ulteriore profilo che ha inciso sulla validità della causa dei contratti di swap stipulati, consistente nella violazione, da parte dell’intermediario finanziario, degli obblighi informativi posti in capo allo stesso dall’art. 21 del Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (TUF).

L’intermediario, infatti, avrebbe omesso di indicare (i) oltre agli elementi essenziali dei contratti di swap (individuati, si ribadisce, nell’indicazione del Mark to Market, dei suoi criteri di calcolo, dei costi impliciti e degli scenari probabilistici), (ii) anche la presenza di situazioni di grey market o di default, indicazione che si rivela necessaria al fine di garantire all’investitore adeguata informazione circa la rischiosità o meno dell’operazione, anche tenuto conto delle caratteristiche personali e della situazione finanziaria dell’investitore stesso[3]. L’omissione delle suddette informazioni risultava ancor più grave nel caso di specie, in quanto perpetrata nei confronti di un soggetto qualificato dallo stesso intermediario come investitore non esperto e al quale era stato attribuito un profilo di rischio basso. Per tali motivi la violazione degli obblighi informativi, oltre a determinare la nullità parziale dei contratti derivati, incideva profondamente sulla loro causa, realizzando uno sviamento rispetto a quanto tipizzato all’interno dei contratti quadro. Difatti, tenuto conto del profilo di rischio basso e della qualifica di investitore non esperto della parte attrice, il contratto quadro e, di conseguenza, i singoli contratti di swap stipulati in esecuzione, non avrebbero potuto avere – come in effetti è accaduto – finalità speculative e componenti di rischio eccessive, per cui gli stessi contratti si rivelavano inidonei a consentire il raggiungimento dello scopo consistente nella copertura da un rischio proporzionato al profilo di investimento della società attrice.

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[1] Cfr. Trib. Bari, 15 luglio 2010 e Trib. Treviso, 26 agosto 2015.

[2] Cfr. Cass. civ., Sez. Unite, 8770/2020; conf. Cass. civ., sez. I, n. 21830/2021.

[3] Cfr. Cass. civ., n. 2535/2016.