Nullità del contratto di interest rate swap per mancata indicazione del criterio di calcolo del mark-to-market e degli scenari probabilistici.

La Corte d’Appello di Milano è stata chiamata a pronunciarsi in relazione ad una controversia avente ad oggetto due contratti di interest rate swap, ovverosia uno strumento finanziario derivato, in base al quale due controparti si impegnano a scambiarsi in via reciproca, per un certo arco temporale, un flusso di interessi uno a tasso fisso e uno a tasso variabile denominati nella stessa valuta, calcolato su un determinato ammontare prefissato, denominato “nozionale”.

Nel caso di specie, all’esame della Corte d’Appello, i suddetti contratti sono stati stipulati a fronti di due contratti di leasing immobiliare stipulati precedentemente tra una delle parti in causa e Sanpaolo Leasing. In particolare, entrambi i contratti derivati oggetto di esame risultano essere stati stipulati con finalità di copertura, come si evince nelle proposte contrattuali, ove si prevede che l’operazione è finalizzata a “coprire il rischio legato ai tassi di interesse relativo alla specifica posizione debitoria a tasso variabile avente le caratteristiche di seguito indicate e in relazione alla quale non sussistono contratti aventi ad oggetto strumenti finanziari derivati Over-the-Counter su tassi di interesse tra il cliente e il Sistema Bancario e Finanziario”.

In entrambi i contratti di leasing era previsto un piano di ammortamento che evidenziava un capitale di riferimento esattamente corrispondente ai relativi nozionale dei contratti derivati alla data di stipula degli stessi. In particolare, tali derivati, rientrano nella fattispecie dei c.d. amortizing swap, in quanto il nozionale di riferimento decresce sulla base di un prestabilito piano di ammortamento. Pertanto, da un lato, il cliente era tenuto a pagare il tasso fisso calcolato con l’applicazione del tasso fisso al nozionale ammortizzato e, dall’altro lato, la controparte, era tenuta a corrispondere il tasso variabile mediante l’applicazione del tasso variabile Euribor 1 mese sul nozionale ammortizzato. A tal fine, la Corte nella pronuncia opportunamente evidenzia la comunicazione Consob n. 99013791 del 26 febbraio 1999 con la quale si è affermato che “le operazioni su strumenti finanziari derivati ordinate dai clienti potranno essere considerate “di copertura” quando […] sia elevata la correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie (scadenza, tasso d’interesse, tipologia etc.) dell’oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine”, su tale assunto la Corte ha ritiene nella propria pronuncia che l’elevata correlazione tra il contratto derivato oggetto di causa e l’indebitamento sottostante, come riscontrato da entrambi i consulenti tecnici d’ufficio, sia idonea a dimostrare che l’operazione posta in essere dalle parti assolva la funzione di copertura, sulla base di tali principi, inoltre, la Corte afferma che nel caso di specie, le caratteristiche dei derivati, valutate secondo i principi fissati dalla Consob, consentono di affermare che i contratti di interest rate swap oggetto di causa perseguono non solo la funzione di copertura, ma anche un interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico.

La Corte prosegue l’esame richiamando e condividendo le caratteristiche essenziali e i requisiti di validità del contratto di interest rate swap fissati dalla Corte di Cassazione in Sezioni Unite (sent. n. 8770/20), la quale ha affermato che: (a) il contratto di interest rate swap è “Over-the-Counter”, ossia ha un contenuto fondamentale non etero regolamentato, ma deciso dalle parti sulla base delle specifiche esigenze dell’interessato; (b) il contratto di interest rate swap non è standardizzato e, dunque, non destinato alla circolazione, essendo privo del requisito della c.d. negoziabilità; (c) l’intermediario è in una situazione di naturale conflitto di interessi poiché, sommando in se le qualità di offerente e consulente, è tendenzialmente controparte del proprio cliente; (d) gli elementi essenziali di tale derivato sono la data di stipulazione, quelle di inizio di decorrenza degli interessi, di scadenza e di pagamento, nonché il capitale di riferimento (c.d. nozionale) ed i diversi tassi di interessi ad esso applicabili. La Suprema Corte, inoltre, con la richiamata pronuncia ha enunciato i principi generali in tema di validità dei prodotti finanziari derivati, evidenziando che “In tema di interest rate swap, occorre accertare, ai fini della validità del contratto, se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi. Tale accordo non si può limitare al “mark-to-market”, ossia al costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto od un terzo estraneo all’operazione è disposto a subentrarvi, ma deve investire, altresì, gli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall’intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo”.

La Corte di Cassazione, con una successiva sentenza (n. 21830/202) ha affermato che il mark-to-market è tecnicamente un valore e non un prezzo, una grandezza monetaria teorica calcolata per l’ipotesi di cessazione del contratto prima del termine naturale e, più precisamente, costituisce un metodo di valutazione delle attività finanziarie che si contrappone a quello storico o di acquisizione attualizzato mediante indici di aggiornamento monetario, che consiste nel conferire a dette attività il valore che esse avrebbero in caso di rinegoziazione del contratto o di scioglimento del rapporto prima della scadenza naturale. Pertanto, il mark-to-market, al pari della mancata prospettazione dei c.d. scenari probabilistici, costituisce un elemento determinante per la formazione del consenso del cliente, sebbene le modalità di calcolo possano risultare difficilmente comprensibili, specie se la controparte non riveste la qualità di cliente professionale. A tal fine, la Suprema Corte, ha affermato che non risulterà conforme la condotta dell’intermediario che si limiti nella formulazione generica di criteri di calcolo o che rimandano alle quotazioni di mercato per la determinazione del mark-to-market, in quanto, diversamente, al momento della stipulazione del contratto, all’interno dello stesso devono essere previste le concrete modalità di determinazione del valore attribuito al mark-to-market, in modo da consentire al cliente di comprende ed accettare consapevolmente, fin da subito, la specifica alea del derivato. Si evidenzia che, come ben si comprende, la mancata conoscenza del mark-to-market e/o degli “scenari probabilistici” assume una forte rilevanza poiché l’intermediario è sempre controparte diretta dell’investitore e condivide con quest’ultimo l’alea del contratto; sicché, non essendo revocabile in dubbio la circostanza che il contratto di swap è caratterizzato da un’alea reciproca e bilaterale a carico dei contraenti, deve considerarsi inconcepibile che la qualità e la quantità delle alee, oggetto del contratto, siano ignote ad uno dei contraenti perché rimaste estranee all’oggetto dell’accordo.

Sulla base di tali assunti, la Corte d’Appello nella propria pronuncia evidenzia come nel caso di specie, come osservato anche dai consulenti tecnici nominati in causa, nei contratti di interest rate swap esaminati risulta indicato il solo valore iniziale del mark-to-market, mentre non risultano esplicitate le formule matematiche di calcolo del valore dello stesso, che non risulta neppure desumibile dagli elementi indicati nei documenti contrattuali, né tantomeno gli scenari probabilistici. La Corte, nelle proprie conclusioni, afferma che la carenza di esplicitazione del criterio di calcolo del mark-to-market e degli scenari probabilistici, rendendo l’oggetto del contratto indeterminabile, comporta la nullità dell’intero contratto ai sensi dell’art. 1418 c.c. Di conseguenza, l’accertamento della nullità di detti contratti ha comportato l’assorbimento delle ulteriori censure e doglianze formulate e la banca è stata condannata alla restituzione delle somme addebitate alla società in esecuzione dei contratti stessi dichiarati nulli.