Il diritto di prelazione negli appalti per i servizi di manutenzione

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Analisi del contesto in cui si potrebbe parlare di diritto di prelazione negli appalti per la manutenzione: tra continuità operativa e rispetto della concorrenza.

Nel settore degli appalti pubblici, il principio della concorrenza è un pilastro fondamentale. Tuttavia, in alcuni casi, la necessità di garantire la continuità operativa e la sicurezza degli impianti può portare a situazioni in cui l’affidatario della manutenzione ordinaria si trova in una posizione di vantaggio nell’assegnazione di interventi straordinari. Questo scenario solleva interrogativi su un possibile “diritto di prelazione” di fatto, sebbene non espressamente codificato nel D.Lgs. 36/2023.

 Indice dei contenuti

1. Il contesto: affidamento della manutenzione straordinaria senza capitolo di spesa dedicato
2. L’inquadramento normativo: quando è possibile affidare direttamente la manutenzione straordinaria?
3. Il vantaggio competitivo dell’affidatario uscente e le implicazioni sulla concorrenza
4. Le possibili criticità e il rischio di contenzioso
5. Come prevenire problemi nei futuri affidamenti?
6. Conclusioni

Il contesto: affidamento della manutenzione straordinaria senza capitolo di spesa dedicato

Il caso in esame riguarda un contratto di manutenzione ordinaria, nel cui ambito si sono resi necessari interventi di manutenzione straordinaria, sebbene non fosse previsto un capitolo di spesa esplicito per tali attività. L’ente ha quindi dovuto decidere se:

• Procedere con una nuova gara per la manutenzione straordinaria.
• Affidare gli interventi direttamente all’operatore già incaricato della manutenzione ordinaria.

Dal punto di vista operativo, la seconda opzione appariva la più funzionale, poiché il fornitore uscente aveva già un’approfondita conoscenza degli impianti, riducendo i tempi di intervento e garantendo una maggiore efficienza. Tuttavia, la scelta doveva essere giustificata alla luce della normativa sugli affidamenti pubblici.

L’inquadramento normativo: quando è possibile affidare direttamente la manutenzione straordinaria?

Il Codice dei Contratti Pubblici non prevede un diritto di prelazione in senso stretto per l’affidatario della manutenzione ordinaria, ma consente l’affidamento diretto della manutenzione straordinaria in alcuni casi specifici:

• Affidamenti complementari (art. 120, comma 7, D.Lgs. 36/2023)
  Se gli interventi straordinari erano strettamente connessi con quelli ordinari e non prevedibili al momento dell’affidamento iniziale, si può procedere con un affidamento diretto per servizi complementari. Tale opzione deve essere adeguatamente motivata, dimostrando che l’affidamento separato a un altro operatore comporterebbe problemi di interoperabilità o costi eccessivi.
• Procedura negoziata per motivi tecnici (art. 76, comma 2, lett. b, D.Lgs. 36/2023)
  Se la manutenzione straordinaria può essere eseguita solo dall’affidatario della manutenzione ordinaria per ragioni tecniche (es. software proprietari, impianti brevettati, sistemi integrati), si può attivare una procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando.
• Proroga tecnica e continuità del servizio (art. 120, comma 2, D.Lgs. 36/2023)
  Se la straordinaria si rende necessaria a ridosso della scadenza del contratto di manutenzione ordinaria, è possibile concedere una proroga tecnica fino all’affidamento della nuova gara, purché sia adeguatamente motivata.

 Il vantaggio competitivo dell’affidatario uscente e le implicazioni sulla concorrenza

Pur non essendo un diritto di prelazione codificato, l’affidatario della manutenzione ordinaria si trova spesso in una posizione di vantaggio competitivo di fatto. Questo avviene perché:

• Ha una conoscenza approfondita degli impianti, riducendo i rischi di errori nell’intervento.
• È già operativo sul sito, evitando costi di mobilitazione per nuovi fornitori.
• Un nuovo operatore dovrebbe acquisire know-how sugli impianti, con possibili ritardi.

Tuttavia, la giurisprudenza amministrativa e le linee guida ANAC hanno più volte sottolineato il rischio che affidamenti ripetuti possano trasformarsi in una restrizione della concorrenza. Il principio della rotazione degli affidamenti (art. 49, comma 2, D.Lgs. 36/2023) impone alle stazioni appaltanti di evitare assegnazioni continuative allo stesso operatore, salvo motivate eccezioni.

 Le possibili criticità e il rischio di contenzioso

L’affidamento diretto della manutenzione straordinaria all’operatore della manutenzione ordinaria potrebbe essere contestato sotto diversi profili:

• Violazione della concorrenza: Se altri operatori avrebbero potuto eseguire gli interventi, l’affidamento diretto potrebbe essere considerato illegittimo.
• Mancanza di una previsione contrattuale chiara: Senza una clausola nel contratto originario che preveda l’eventuale gestione della straordinaria, l’ente potrebbe essere chiamato a giustificare l’affidamento senza gara.
• Questioni contabili e di bilancio: Se non esiste un capitolo di spesa dedicato alla manutenzione straordinaria, è necessario chiarire come siano state reperite le risorse, evitando possibili rilievi della Corte dei Conti.

 Come prevenire problemi nei futuri affidamenti?

Per evitare criticità simili, le stazioni appaltanti possono adottare alcuni accorgimenti nei futuri affidamenti:

• Prevedere una clausola specifica nel contratto di manutenzione ordinaria, che disciplini eventuali interventi straordinari, indicando le modalità di attivazione e i limiti economici.
• Programmare la manutenzione straordinaria con maggiore anticipo, inserendola in un quadro più ampio di gestione del patrimonio impiantistico.
• Ricorrere a accordi quadro o contratti misti, che comprendano sia manutenzione ordinaria che straordinaria, evitando affidamenti separati.

 Conclusioni

Il diritto di prelazione non trova un’applicazione esplicita negli appalti pubblici di manutenzione straordinaria, ma la normativa consente alcune forme di affidamento diretto, purché adeguatamente motivate e rispettose dei principi di trasparenza e concorrenza. L’affidatario della manutenzione ordinaria può trovarsi in una posizione di vantaggio competitivo, ma le stazioni appaltanti devono sempre valutare con attenzione le modalità di affidamento, per evitare contestazioni e garantire la correttezza dell’operato amministrativo.

Leggi anche: In quali casi c’è la possibilità di non aggiudicare una gara?

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