Nullità (parziale) di una fideiussione omnibus (post 2005): la sentenza della Corte d’Appello di Lecce (Sez. Taranto) sull’onere della prova in capo al garante e alla Banca garantita.

Nel merito, con riferimento al motivo di appello inerente alla nullità parziale della fideiussione omnibus sottoscritta nel gennaio 2007, costituisce circostanza pacifica e non controversa, la coincidenza del contratto di fideiussione, concluso tra gli appellanti e l’istituto di credito dante causa dell’odierna appellata, rispetto allo schema di contratto di fideiussione omnibus predisposto dall’ABI, oggetto del provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 della Banca d’Italia, nel quale, come ampiamente noto, è stata rinvenuta un’intesa restrittiva della concorrenza vietata dall’art. 2, co. 2, lett a), legge antitrust.

In particolare, per quanto qui rileva, v’è perfetta coincidenza tra la clausola inerente alla rinuncia ai termini di cui all’art. 1957 c.c. (presente nell’art. 6 del contratto di fideiussione sottoscritto dalle parti in data 10 gennaio 2007) e la disposizione presente nello schema ABI censurato dall’Autorità Garante, perfettamente riproduttiva di quella inserita nella scheda contrattuale in atti. Nella fattispecie, al predetto art. 6, rubricato “rinuncia ai termini”, si prevede che: “i diritti derivanti alla Banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o me/noi stesso/o o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i termini previsti dall’art. 1957 c.c. cui espressamente derogo/deroghiamo”. Costituisce, altresì, elemento pacifico il fatto che il debitore principale sia stato costituito in mora con raccomandata del 12 maggio 2015, mentre la parte creditrice abbia diligentemente “continuate” le sue istanze contro il debitore ed i due fideiussori – giusta disposizione letterale dell’art. 1957 c.c.- soltanto in data 14 gennaio 2020 (data di proposizione del ricorso per decreto ingiuntivo, dalla cui opposizione è scaturito il presente giudizio). Pertanto, ricorre senz’altro un’ipotesi di violazione dei termini previsti dalla norma codicistica per l’esercizio dell’azione recuperatoria nei confronti del debitore principale, cui consegue la liberazione del garante, il quale non resterebbe più obbligato verso il creditore, salvo diverso valido accordo tra le parti. Né può sostenersi, come richiesto da parte appellata, che l’atto di costituzione in mora, rappresentato dalla lettera del 15.5.2015 indirizzata al debitore ed ai fideiussori, possa rappresentare un atto con il quale il creditore abbia “proposto le proprie istanze contro il debitore e le abbia diligentemente continuate”, come testualmente richiesto dalla lettera dell’art. 1957 c.c., dovendosi trattare, a tal fine, secondo la costante giurisprudenza di legittimità, qui condivisa[3], di iniziative di tutela giurisdizionalmente finalizzate all’ottenimento del pagamento, in via di cognizione ed in via di esecuzione, e non di atti stragiudiziali, quali la messa in mora del debitore. La questione dirimente appare, quindi, la valutazione della deroga alle disposizioni dell’art. 1957 c.c. contenuta nell’art. 6 del contratto sottoscritto dalle parti, posto che, nel caso in cui tale disposizione dovesse ritenersi viziata da nullità – anche parziale -, l’effetto sarebbe quello di negare al creditore la possibilità di agire nei confronti del terzo fideiussore per recuperare i crediti rispetto ai quali abbia tardivamente agito nei confronti del debitore principale. Sul punto non può non tenersi conto dell’evoluzione del diritto vivente in tema di accertamento dell’esistenza di intese anticoncorrenziali vietate dall’art. 2 della legge n. 287/1990, la cui esistenza è stata positivamente riscontrata con il richiamato provvedimento dell’autorità garante n. 55 del 2 maggio 2005 e successivamente confermata da molteplici sentenze della giurisprudenza di legittimità e merito. Rispetto allo schema di contratto attraverso cui ha avuto luogo l’acclarata intesa anticoncorrenziale sanzionata dall’Autorità Garante, la successiva stipulazione “a valle” di contratti o negozi che costituiscano l’applicazione di intese illecite, concluse “a monte” (nella specie: relative alle norme bancarie uniformi ABI in materia di contratti di fideiussione, in quanto contenenti clausole contrarie a norme imperative), riproduce un analogo vizio funzionale, trattandosi di accordi la cui causa risulta illecita, perché contraria alla norma imperativa di cui all’art. 2 della L. 287/1990. Trattasi, in merito, di una nullità “parziale”, come riconosciuto dalla stessa pronuncia delle SS.UU.: “i contratti di fideiussione “a valle” di intese dichiarate parzialmente nulle dall’Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della l. n. 287 del 1990 e 101 del TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge citata e dell’art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l’intesa vietata, perché restrittive, in concreto, della libera concorrenza”.

Ed inoltre, com’è stato condivisibilmente riconosciuto nella sentenza n. 41994/2021 delle Sezioni Unite, la tutela conferita dalla normativa antitrust è “piena”, perché riguarda anche il soggetto che si assume leso da una intesa restrittiva della libertà di concorrenza, anche laddove non sia parte della stessa intesa, ma sia soltanto parte del contratto concluso a valle dell’intesa “a monte”; “…il tenore letterale della L. n. 287 del 1990, art. 2, comma 3, poi, è a sua volta inequivoco nello stabilire che ‘le intese vietate sono nulle ad ogni effetto“.

È del tutto evidente, infatti, che siffatta previsione – ed in particolare la locuzione “ad ogni effetto“, riproduttiva, nella specifica materia, del principio generale secondo cui quod nullum est nullum producit effectum – legittima non soltanto la tutela risarcitoria, ma anche quella ‘demolitoria’, ovvero la legittimazione a chiedere ed ottenere la declaratoria di nullità tanto dell’intesa “a monte” quanto del contratto “a valle”.

Sulla scorta di tale acquisizione nomofilattica, ed in applicazione del combinato disposto degli artt. 1419 e 1339 c.c., “Una volta esclusa la idoneità della sola tutela risarcitoria, disgiunta dalla tutela reale, a garantire la realizzazione delle finalità perseguite dalla normativa antitrust, deve ritenersi che la forma di tutela più adeguata allo scopo, ma che consente di assicurare anche il rispetto degli altri interessi coinvolti nella vicenda, segnatamente quello degli istituti di credito a mantenere in vita la garanzia fideiussoria, espunte le clausole contrattuali illecite, sia la nullità parziale, limitata – appunto – a tali clausole”[4].

D’altro lato, è stato anche riconosciuto come il Provvedimento di Banca d’Italia n. 55/2005, che ha statuito in ordine alla nullità delle clausole nn. 2-6-8 dello schema ABI di fideiussione omnibus del 2003 per violazione della normativa a tutela della libertà di concorrenza, costituisca, in sede processuale, una prova privilegiata della nullità parziale di una fideiussione bancaria, laddove in essa siano riprodotte le menzionate clausole negoziali del predetto schema ABI. E nel caso in esame tale coincidenza può dirsi adeguatamente dimostrata, anche in ragione del contegno difensivo della parte appellata, la quale non ha mai puntualmente sconfessato tale rilevante circostanza in fatto, limitandosi a contestarne la portata giuridica, e ciò in ragione della regola di giudizio prevista nel nostro ordinamento processuale dall’art. 115 c.p.c.

Dunque, a giudizio del Collegio tarantino, deve ormai ritenersi pacifico che una fideiussione omnibus, che si uniformi allo schema predisposto dall’ABI nel 2003 con riferimento ad almeno una delle tre sopra riportate clausole (artt. 2, 6 e 8), va considerata e dichiarata parzialmente nulla e, quindi, improduttiva di effetti con riferimento alle clausole della medesima fideiussione conformi a quelle dello schema ABI del 2003 censurate dalla Banca d’Italia con il suindicato Provvedimento del 2005. Ciò posto in termini generali, v’è da rilevare che non possa condividersi la tesi secondo cui laddove la fideiussione bancaria omnibus, oggetto di una determinata controversia, sia stata rilasciata al di fuori del menzionato periodo di indagine (ovvero prima o, come più spesso si verifica nella prassi, dopo tale periodo), il Provvedimento di Banca d’Italia n. 55/2005 perda la sua valenza di prova privilegiata della condotta anticoncorrenziale e quindi della nullità parziale della medesima fideiussione. Secondo tale tesi, sarebbe invece necessario che l’attore soddisfi uno specifico onere probatorio su di esso incombente, ossia che dimostri non solo la coincidenza testuale tra le clausole contenute nella fideiussione oggetto di causa e quelle dello schema ABI del 2003, censurate dall’Autorità di Vigilanza, ma anche che, con riferimento specifico al periodo di sottoscrizione di tale fideiussione (non ricadente in quello compreso tra l’ottobre 2002 e il maggio 2005), sia stata posta in essere dagli istituti di credito italiani una nuova intesa anticoncorrenziale, analoga a quella accertata e sanzionata da Banca d’Italia limitatamente al suindicato arco temporale. Com’è stato opportunamente segnalato dalla più recente giurisprudenza di merito[5]: “pur a non voler riconoscere efficacia probatoria strictu sensu ‘privilegiata’ al Provvedimento dell’Autorità con riguardo alle fideiussioni contenenti le clausole sanzionate, ma sottoscritte in un periodo successivo all’arco temporale oggetto dell’istruttoria condotta dall’Autorità, il Provvedimento de quo, alla luce dell’autorevole e condivisibile interpretazione offertane dalla Suprema Corte, con la più volte citata sentenza n. 41994/2021, consente comunque di ravvisare la persistenza di un meccanismo di violazione della normativa nazionale ed eurounitaria antitrust, abitualmente utilizzato dagli istituti di credito, e che rinviene la sua fonte in atti diversi (id est: il contratto a valle e l’intesa a monte, dichiarata nulla dall’Autorità di vigilanza), funzionalmente collegati ai fini dell’attuazione dell’illecito”.

In altri termini, la riproduzione in un contratto di fideiussione successivo al 2005 delle clausole dichiarate nulle dal Provvedimento n. 55/2005, comporta una valida presunzione della persistenza, tra l’atto a monte e il contratto a valle, di un nesso funzionale alla produzione dell’effetto anticoncorrenziale. Trattasi di una presunzione iuris tantum, suscettibile di prova contraria, ma da parte della banca, sulla quale, anche per il principio di vicinanza della prova, incombe l’onere di dimostrare che al tempo in cui la fideiussione è stata rilasciata e nonostante l’identico contenuto delle clausole, più non persistesse l’intesa anticoncorrenziale tra gli istituti di credito, oggetto delle censure dell’Autorità di Vigilanza. Nel caso di specie, gli appellanti hanno allegato la corrispondenza delle clausole contrattuali della fideiussione del 10 gennaio 2007 a quelle sanzionate dall’Autorità di Vigilanza. Di contro, a fronte di ciò e dell’effettiva riproduzione nel testo negoziale di tutte e tre le clausole del modello ABI dichiarate nulle (in particolare, di quella relativa alla rinuncia ai termini dell’art. 1957 c.c. che maggiormente rileva), l’appellata non ha offerto una prova in grado di superare la presunzione di permanenza dell’intesa illecita nel momento in cui la fideiussione è stata rilasciata (gennaio 2007). Senza trascurare il fatto che, tra l’epoca di stipulazione del contratto in atti (2007), e quella relativa all’istruttoria compiuta dall’Autorità Garante (2003-2005), erano intercorsi solo pochi anni, la perfetta coincidenza letterale dei due testi negoziali lascia supporre, più che ragionevolmente, che da parte dell’istituto di credito non vi fosse stata alcuna effettiva forma di adeguamento alle prescrizioni dettate dall’Autorità stessa. In definitiva, espunta per nullità la clausola di deroga inserita nell’atto concessivo della garanzia, maturata la decadenza dalla garanzia fideiussoria per mancato adempimento degli oneri previsti dall’art. 1957 c.c., la domanda di condanna avanzata in via monitoria dall’odierna appellata va respinta e, per l’effetto, il decreto ingiuntivo qui opposto va revocato. Restano assorbiti agli altri motivi di appello, stante la decisione di nullità parziale della fideiussione.

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[1] Cfr. Cass. Civ., Sez. III, 06.02.2024, n.3405; Cass. Civ., Sez. III, 22.06.2023, n.17944.

[2] In tal senso, Cass. Civ., Sez. I, 20.07.2023, n. 21821; App. Milano, 24.01.2023, n. 220.

[3] Cfr. Cass. Civ. n. 1724/2016; Cass. Civ. n. 7502/2004.

[4] Cfr. Cass. Civ., SS. UU. n. 41994/2021.

[5] Cfr. App. Milano n. 1439/2024.