Как потратить донорские средства на публичные закупки

Сейчас, когда бюджетного финансирования не хватает, донорские средства являются одним из основных источников для содержания и развития публичной социально важной инфраструктуры. Прозрачность и эффективность их привлечения, понятные механизмы использования - это предпосылки для дальнейшей донорской поддержки. Именно поэтому ключевой задачей является создание четкой нормативной основы и однозначности в подходах к его применению, предоставление донорам возможности выбрать наиболее комфортный и понятный для них механизм финансирования. Поскольку речь идет о правоотношениях с публичным сектором (государственные и коммунальные предприятия, учреждения, организации, органы местного самоуправления), который действует только "в пределах и способом, определенными законом", закон должен четко регулировать механизмы привлечения и использования донорских средств. Как это работает сейчас? Реклама: Как правило, при грантовом (донорском) финансировании тех или иных проектов используются тендерные процедуры по правилам донора. Донор сам отбирает подрядчика, оплачивает стоимость его товаров (работ, услуг), а заказчик (публичный сектор) получает готовый результат и не имеет доступа к финансированию. Более того, статья 6 закона "О публичных закупках" устанавливает аналогичный подход для определенного законом круга международных финансовых организаций, предусматривая, что закупка товаров, работ и услуг за средства кредитов, займов и грантов, предоставленных в соответствии с международными договорами Украины, осуществляется по правилам и процедурам, установленным этими организациями с учетом принципов, установленных в части первой статьи 5 этого закона. Такой подход позволяет избежать любых вопросов относительно эффективности использования гранта. Если донор переводит средства субъекту публичного сектора, последний применяет процедуру публичных закупок, сам отбирает подрядчика и оплачивает его работу. Реклама: Сейчас у публичного сектора все чаще возникают вопросы о возможности и законности получения донорской поддержки, если подрядчик отбирается не через процедуру публичных закупок. То есть обязательно ли применять процедуру публичных закупок, если работу подрядчика оплачивает донор. Ответы Минэкономики как уполномоченного органа, наделенного полномочиями по предоставлению обобщенных ответов и бесплатных рекомендаций, на многочисленные запросы бизнеса и публичного сектора не позволяют сделать четкий вывод и являются слишком "обобщенными", что создает еще больше хаоса в этих правоотношениях. В частности, Минэкономики письмом от 21 мая 2020 года №3304-04/32275-06 предоставило обобщенное разъяснение относительно определения заказчиков. Заказчиками являются субъекты, созданные государством или территориальной общиной для обеспечения потребностей общества, в том числе налогоплательщиков, которые должно обеспечить государство и которые тратят для осуществления приобретения публичные финансы. То есть если субъект, который подпадает под определенные законом категории, для осуществления приобретения использует публичные средства, он является заказчиком в понимании закона "О публичных закупках". Если же приобретение финансирует третье лицо за непубличные средства, то такой субъект не является заказчиком и не попадает под сферу регулирования закона. Казалось бы, все понятно. Однако в ответ на индивидуальные запросы субъектов по конкретным ситуациям рекомендации Минэкономики несколько отличаются. В частности, в ситуациях, когда услуги предоставлялись полностью за средства инвестора, а бюджетные средства не использовались и не выделялись, на многочисленные запросы вроде "Будет ли городской совет заказчиком в понимании закона "О публичных закупках" в случае финансирования инвестором?" и "Может ли инвестор самостоятельно определить подрядчика без проведения процедуры закупок?" ответ был такой. "Заказчик осуществляет такое приобретение путем применения процедур, определенных статьей 13 закона "О публичных закупках", руководствуясь стоимостными пределами, установленными в статье 3 закона "О публичных закупках", независимо от источника финансирования закупки, поскольку закон не содержит разграничения стоимостных показателей в зависимости от происхождения средств (бюджетные или средства инвесторов). Поскольку законом "О публичных закупках" установлена конкретная сфера правового регулирования, действие этого закона не распространяется на другие правоотношения". Читайте также: Сколько стоит квадратный метр восстановления На вопрос "Применяются ли к таким отношениям нормы закона "Об осуществлении государственных закупок" с обязательным объявлением и проведением закупки?" Минэкономики ответило: "Если заказчиком в понимании закона предусмотрено приобретение товаров, работ и услуг, такая закупка осуществляется в соответствии с требованиями закона и особенностями, одним из способов, руководствуясь соответствующими стоимостными пределами, определенными особенностями, независимо от источника финансирования. В то же время другие правоотношения не являются предметом регулирования этого закона". Неоднозначность рекомендации приводит к, возможно, логичному, но ошибочному выводу, что любое приобретение, даже в случае оплаты донором, требует проведения закупок по стандартной процедуре, предусмотренной законом "О публичных закупках". Попробуем проанализировать нормы закона для однозначного понимания заложенных в его основу подходов и устойчивого применения норм. Закон регулирует правоотношения, возникающие между заказчиками и участниками процедуры закупки. При этом перечень заказчиков в понимании закона четко задекларирован. Заказчик покупает товары, работы и услуги в порядке, установленном этим законом. Договоры, которые заключаются между заказчиком и участником по результатам процедуры закупки, предусматривают оплату заказчиком предоставленных услуг, товаров или работ. Это основной алгоритм взаимодействия. Трехсторонний договор, в котором заказчик не платит за приобретенные товары, работы или услуги, а роль плательщика выполняет донор, не соответствует этой модели и не является договором о закупке в понимании закона, а приобретение товаров, работ или услуг по такому договору не является закупкой в понимании закона. Сейчас существуют два основных подхода к приобретению товаров, работ или услуг за средства доноров. Классическая процедура. Донор перечисляет средства в бюджет заказчика, после чего заказчик планирует и проводит закупки. Этот механизм законный, но вызывает у донора вопросы об эффективности использования предоставленных средств; соблюдении целевого направления предоставленных средств; возможности влияния на качество приобретенных товаров (работ, услуг); сроках; направлении предоставленных средств на другие цели. Альтернативный подход путем заключения трехстороннего договора. Донор отбирает подрядчика по собственным процедурам и заключает договор с заказчиком и подрядчиком, оставаясь плательщиком. Этот подход позволяет избежать длительных процедур закупок и сохраняет контроль донора за использованием средств. Для реализации этого механизма стороны могут применить процедуру публичных закупок. Примером может быть закупка фондом "Таблеточки" противоаварийных работ для "Охматдета". На Prozorro была объявлена специальная процедура, по которой фонд выступал плательщиком, а "Охматдет" - заказчиком. Однако сейчас это право, а не обязанность участников и для недопущения разного правоприменения указанное правило требует четкой декларации на нормативном уровне. Альтернативный подход с привлечением трехсторонних договоров позволяет ускорить реализацию проектов восстановления инфраструктуры. Украина уже имеет прецеденты успешного использования таких механизмов с международными организациями. Однако для снятия всех возможных противоречий и введения однозначных и понятных подходов следует инициировать изменения в законодательство. Эти изменения должны либо четко определить, что закон не распространяется на договоры, где расходы осуществляет донор, либо ввести понятный механизм для использования трехсторонних договоров. Привлечение донорских средств через такие инструменты может стать привычным способом реализации проектов восстановления. Это обеспечит быстрое и эффективное восстановление страны, сохраняя баланс между прозрачностью и гибкостью. Украина стоит перед огромным вызовом восстановления и международная поддержка - один из ключевых факторов успеха. Задача государства - создать правовые условия, способствующие использованию этой поддержки максимально эффективно. Соавтор - Владислав Морозов, младший юрист практики сделок с публичной собственностью, Arzinger