Las razones de "interés general" en la consulta de la OPA del BBVA

La OPA del BBVA sobre el Banco de Sabadell sigue su azarosa tramitación tras el informe de la Comisión de Mercados y de la Competencia (CNMC) positiva pero condicionada al cumplimiento de determinados compromisos, lo que ha determinado que el Ministro de Economía, a instancia del presidente el Gobierno haya planteado una "consulta", cuya tramitación concluye el próximo 16 de mayo.

Ha llamado la atención la apelación a una consulta previa a que el Consejo de Ministros pueda pronunciarse de forma definitiva, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 60.1. b) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la competencia, que regula la intervención del Consejo de Ministros en el marco del procedimiento de control de concentraciones económicas

Dicho precepto establece que: 1. El Ministro de Economía y Hacienda podrá elevar la decisión sobre la concentración al Consejo de Ministros por razones de interés general cuando, en segunda fase, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia: b) Haya resuelto subordinar su autorización al cumplimiento de determinados compromisos propuestos por los notificantes o condiciones.

El propio Preámbulo de la Ley de Defensa de la competencia al referirse a la distinción entre la valoración que pueda llevar a cabo en la actualidad la Comisión de Mercados y de la Competencia y la del Consejo de Ministros, señala que: "Por lo que respecta a los criterios de valoración sustantiva, la Ley separa claramente los que guiarán la toma de decisiones por parte de la Comisión Nacional de la Competencia, centrados en el mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados, de aquellos en que podrá basarse la intervención del Gobierno, relacionados con la protección del interés general de la sociedad".

Lo que no contempla la Ley de Defensa de la competencia, como requisito previo a la decisión que pueda tomar el Consejo de Ministros, en los términos del articulo 60. 3 de la Ley 15/2007, es decir, confirmar la decisión de la CNMC o autorizar o no la OPA, es la realización de una consulta no vinculante contemplada con carácter previo para los proyectos o anteproyectos de ley o de Reglamento en el articulo 133 de la ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, que se sustanciará a través del portal web de la administración competente en la que se recabará la opinión de los sujetos y de las organizaciones más representativas potencialmente afectados por la futura norma.

El Ministro de Economía Carlos Cuerpo ha sostenido la legalidad de la consulta, pero lo que no ha explicado es en qué precepto o norma estatal o de Derecho comunitario se funda tal excepcional consulta, que como se ha expuesto sólo se contempla en la Ley 39/2015, para proyectos o anteproyectos de ley o de Reglamento, cuando de lo aquí se trata es de un acuerdo del Consejo de Ministros.

Algún jurista del príncipe podrá defender que quien puede lo más puede lo menos y si el articulo 133 de la Ley 39/2015, lo permite en el caso de anteproyectos de ley o reglamento nada impide que se extienda a actos del Consejo de Ministros en el marco de un proceso de concentración económica previsto en la Ley de Defensa de la Competencia. Las cosas no son así, puesto que le principio de libertad, (aquello que no está prohibido está permitido) no juega para las administraciones públicas, sino para los ciudadanos, lo que exige para aquéllas su previa habilitación normativa para poder llevarlas cabo.

No obstante, algún Juez podrá declarar que la publicidad añadida no daña el proceso, salvo que esté dirigida a definir el interés general por razones de oportunidad.. Es, por tanto una cuestión discutida y discutible, no prevista en la Ley de Defensa de la competencia, y que no puede ser despachada sin más, como ha hecho el Gobierno. La cuestión nodal es sin embargo la apreciación del interés general, lo que solo puede llevarse a cabo si el acuerdo del Consejo de Ministros está debidamente motivado en razones de interés general distintas de la defensa de la competencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 10.

Se trata de un acto discrecional que debe estar “debidamente motivado”, lo que justifica que la apreciación del interés general no puede basarse en criterios de oportunidad política. La valoración del de interés general no podrá fundarse en razones exógenas al Derecho administrativo, pese a la tenue frontera hoy existente en algunos casos entre Derecho Público y privado. Como ha señalado el profesor y magistrado Díez Picazo, la definición del interés general no puede estar fundado en móviles inconfesables u ocultos, puesto que la definición de su apreciación es mucho más estrecha y debe desde una perspectiva endógena proteger los derechos fundamentales, también los recogidos en la Carta europea de derechos fundamentales.

Habrá que estar atento a la fundamentación de la decisión del Consejo de Ministros, que para algunos analistas está ya tomada, lo que posibilitará que la OPA se retire o que la batalla siga ante los tribunales, o que la sorpresa sea, su autorización.